1. 소장보정과 각하명령

 

1. 의의(254조 2항)

원고가 보정기간내에 보정하지 아니한 때엔 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

 

2. 시기

(1) 문제점 - 소가 부적법한 경우 소장각하명령을 할 수 있는 시기가 문제된다. 

(2) 학설

    i) 소장부본송달시설은 소송계속이 발생하는 소장부본 송달 전까지 가능하다고 본다.

    ii) 변론개시설은 변론개시 이후부터 합의부 전원이 관여하므로 그 전까지 가능하다고 본다.

 

(3) 판례

 i) 항소심 재판장이 항소장각하명령을 할 수 있는 때는 항소장 송달 전까지라고 하여, 변론이 재개된 후엔

    항소장을 각하할 수 없다.

ii)  독당참 사건에서 피항소인 중 한명에게 적법송달되어 소송관계가 일부라도 성립하면 항소장각하명령이

     불가능하다고 보았다. 

 

(4) 검토

소장부본이 피고에게 송달된 경우 대립당사자구조가 형성되므로 소장부본송달시설이 타당하다. 

 

 

3. 흠 치유 가부 - 소극

(1) 문제점: 소장각하명령에 대해 즉시항고 가능하다. (254조 3항) 이 때, 항고심에서 흠결을 보정하여

                 하자치유가 가능한지 문제된다.

(2) 학설

      i) 항고심은 속심구조이므로, 항고심 심리종결시를 기준으로 판단한다는 견해

      ii) 이미 성립된 재판장의 결정, 명령이 취소될 수 없으므로 소장각하시를 기준으로 판단하는 견해

 

(3) 판례

     (항)소장 적식여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 할 것이고, 항고심에서 흠을 보정해도 그 흠이 

     치유되는 것은 아니라고 하였다. 

 

(4) 검토

절차상 하자에 불과한 소장 치유기회를 넓게 인정하는 것이 타당하므로 항고심 심리종결시까지

보정할 수 있도록 함이 타당하다.