5. 변론주의

 

I  의의, 취지

1. 사실과 증거의 제출책임을 당사자에게 맡기고 법원은 당사자가 제출한 소송자료만을 기초로 판단한다.

   당사자의 절차권 보장과 실체적 진실 발견을 위해 인정된다. 

2. 변론주의는 자신에게 유리한 주요사실을 주장하지 않으면 그 사실은 없는 것으로 취급되는

"사실주장책임" , 다툼없는사실에 대해서는 주장없이 인정하는 "자백의 구속력",  유리한 주장에 대한

증거를 제출하지 않으면 불이익을 받는 "증거제출책임"으로 이루어진다. 

 

 

II  주요사실과 간접사실

(1) 학설

i) 법규기준설은 주요사실이란 법률효과를 발생시키는 직접요건사실을 의미한다고 본다. 

    간접사실은 주요사실의 존부를 추인케하는 사실을 의미한다.

ii) 기준재구성설은 법원의 심리편의와 당사자의 예상외 재판방지를 형량하여 주요사실을 판단한다. 

(2) 판례

주요사실은 권리의 발생,변동,소멸이라는 법률효과를 발생시키는 실체법상 구성요건사실을 의미한다.

 

[대표적 주요사실과 간접사실 판례]

Case1) 소멸시효 기산점 - 주요사실

소멸시효 기산일은 "채무의 소멸이라는 법률효과 발생요건에 해당하는 소멸시효 기간계산의 시발점"으로

소멸시효 항변의 요건을 구성하는 구체적 사실에 해당하므로 "변론주의의 적용대상"이고, 

따라서 본래 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우 "변론주의 원칙상 법원은

당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산한다"고 하였다. 

 

Case2) 취득시효 기산점 - 간접사실

취득시효 기산점은 "법률효과 판단에 관해 직접필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과"하므로

법원은 당사자 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의해 점유의 시기를 인정할 수 있다고 하였다. 

검토) 취득시효 기산점을 주요사실로 인정시 거래안전을 해하고 민법 245조엔 취득시효 기산점이 

규정되지 않으므로 판례는 타당하다. 

 

III  소송자료 준별과 완화

1. 준별

법원은 당사자가 주장형식으로 제출한 소송자료만을 심리기초로 삼을 수 있고, 증거에 의해 밝혀진

사실이라도 당사자가 주장하지 않았다면 심리기초로 삼을 수 없다. 당사자의 예상외 재판을 방지하기 

위함이다.

 

2. 완화

변론주의 보완을 통한 당사자 구제를 위해 i) 간접주장 ii) 묵시적 주장 iii) 다소의 차이를 허용한다.

 

 

3. 간접적 주장

(1) 의의

어떤행위에 대해 주요사실을 주장하는 것으로 보는 것을 의미한다.

(2) 학설 

i) 긍정설은 변론주의의 엄격한 적용으로 인한 부당한 결과를 막기 위해 인정한다.

ii) 부정설은 상대방의 방어권 침해가 우려되고, 석명권으로 해결하자는 입장이다.

(3) 판례

주장은 직접적으로 명백한 경우뿐만 아니라 변론 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것도

주요사실의 주장으로 인정한다고 판시하였다. 

 

4. 묵시적 주장

(1) 의의

어떤 주장에 대해 다른 주장도 묵시적으로 포함되었다고 보는 것을 의미한다.

(2) 유권대리 주장에 표현대리 주장 포함 (소극)

판례는 표현대리가 성립한다고 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로

양자의 주요사실은 다르다. 

 

5. 다소의 차이 

(1) 의의

주장사실과 다소 차이가 있는 사실을 인정하여도 변론주의에 위반되지 않는다.

(2) 판례 (2017다865)

청구원인에 대한 주장이 불분명한 경우 그 주장이 무엇인지 석명을 구하며 이에 대해 가정적으로 항변한 

경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있다. 이 때 당사자들이 진술한 내용과 취지 뿐만 아니라

상대방이 진술을 어떻게 이해하였는지도 함께 고려하여 합리적으로 판단해야한다고 하였다.